当前位置:培训频道岗位技能培训人力资源 》徐爱军:建筑施工企业的法律风险防范与控制 (课程编号:100129289)

建筑施工企业的法律风险防范与控制

 

课程大纲

引言:非常感谢司法局、建设局的领导,搭建施工企业与执业律师对接交流的平台,让我有今天的机会与在座的各位一起共同交流与学习。作为一名专职的执业律师,我关注并从事建筑工程、房地产法律事务的研究和实务已有5、6年时间,在长期的接触和交流过程中,施工企业给我的感觉是总体存在法律风险防范与控制的意识淡薄,或没有形成完整、系统的风险防范与控制体系,施工管理没有纳入法制化的轨道,施工企业也好,项目经理个人也罢,均因为缺乏这方面的意识,导致工程项目抵御法律风险的能力很差,有时一个项目的法律风险足以导致整个施工企业的生产、经营陷入困境。而一些施工企业所聘请的法律顾问,因对建筑施工、工程造价等专业知识的匮乏,所服务的层面仅仅停留在起草、审查合同和诉讼代理等传统业务方面,没有达到应有的广度和深度。如何帮助施工企业防范和控制法律风险,让施工企业减少诉讼或实现零诉讼,才是法律顾问提供法律服务所追求的最高层面。很难想象,一个执业律师,不懂工程施工管理,不懂工程造价的基本知识,如何起草或审查标的巨大、内容繁杂、专业性极强的工程施工合同?如何能为施工企业提供专业的法律服务?因此,施工企业目前所面临的问题,同样也给我们法律服务人员提出一个全新的课题,即如何实现法律知识与工程专业知识的有机结合,从更高的层面帮助施工企业做好法律风险的防范与控制。
经过几年的研究和实务,我个人在施工企业的法律风险防范与控制方面积累了一定的知识和经验,今天在此与各位一起交流学习。
第一节:简要介绍风险和风险管理
近年来,随着我国经济的持续发展,固定资产的投资力度不断加大,建筑施工企业迎来了前所未有的发展机遇。但是由于建筑工程具有投资大、工期长、施工难度大、技术复杂以及工程参与方众多的特点,在建设过程中不可预见的因素较多,所以建筑工程施工是一个高风险的施工过程,施工企业作为工程建设的主要参与方不可避免的面临着各种风险。究其主要原因,一是建设单位行为不规范,通过各种手段将风险转嫁到施工企业身上;二是由于建筑市场恶性竞争,市场供求失衡导致业主和承包商的市场地位不平等,交易条件不公平;另外一个重要原因就是施工企业内部管理不善,留下了隐患。
所谓风险,就其字面而言,是指“遭遇危险,受损失或伤害的可能或机会”。对工程项目来说,风险是对项目产生不利影响的事件发生。作为建筑施工企业来说,所承担的风险是指工程项目实施中的除规定为业主的风险以外的所有风险,包括自然风险、商业风险和法律风险等等,其中作为我们研究对象的法律风险尤为重要,由于各种行为都存在不同程度的法律风险,法律风险一旦发生,往往带来相当严重的后果,有时甚至是颠覆性的灾难。具体表现包括:经营性损失(受益或利润损失、成本或责任增加等);民事索赔、判决或裁决(包括辩护及和解费用);行政或刑事处罚或制裁;企业资产(包括有形和无形财产)受损;商誉受损及其他损害,因此我们必须对法律风险进行给予充分的重视并采取措施进行管理,减少或避免法律风险给施工企业带来损失。
风险管理,上世纪30年代起源于美国。目前,在欧美经济发达国家,它已成为企业管理中的一项专门职能。所谓风险管理,是指企业通过对风险的识别和衡量,采用合理的经济和技术手段对风险加以处理,以最小的成本获得最大的安全保障。通过风险管理,可以对威胁到企业资产和盈利能力的风险进行识别、分析并选择最经济的办法加以控制,从而一方面把不固定的风险变为固定的风险费用支出,以保证企业的稳定运营;另一方面尽量减少风险发生的可能性,缩减风险费用开支。
第二节:法律风险的成因、后果分析
施工企业作为独立的民事主体,具有完全民事行为能力,一旦面临法律风险是,则势必承担法律责任。产生法律风险的原因通常包括:施工企业违反相关法律法规;侵犯第三方合法权益;未履行或不当履行合同义务;未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等。如果不能及时妥善的解决所存在的法律风险,后果就是带来直接或间接的经济损失。一是成本增加,例如:施工企业被起诉违反合同,不仅要赔偿对方的直接损失,还要补偿对方的利润损失;施工企业违反政府部门关于生产经营方面的行政法规,受到行政机关就违法经营额5倍至10倍的罚款;施工企业的主要客户或经销商拖欠大量的货款,而无担保债权人等;二是失去商业机会或商业优势,法律风险事项会对施工企业信誉带来极大的危害,有可能使业务陷入恶性循环,信誉的丧失会使商业伙伴丧失信心,继而引起收入下降,投资者丧失信心,阻碍企业的生存发展。我们江苏建设主管部门每年都会对一些资信不良、拖欠民工工资的施工企业进行通报、处罚,相当一部分施工企业资质被冻结,禁止其一定期限内进入投标市场,还有相当一部分外地施工企业被清出淮安市场,其教训是深刻的,也是非常惨痛的。
第三节:风险识别和应对
1 施工企业的风险识别
所谓风险识别是要确定在工程项目实施中存在哪些风险,这些风险可能会对工程项目产生什么影响,并将这些风险归档。风险识别是工程项目风险管理的首要工作,主要包括资料收集、分析不确定性、确定风险事件和编制风险清单。
1.1资料收集
工程项目方面的资料包含很广,收集过程中应当注意资料的全面性和完整性,收集整理的及时性、有效性。收集的资料主要包含建设单位的基本情况(工商登记档案、银行资信等)、工程本身的情况、合同协议书、补充协议书、中标通知书、招标书、投标书、施工组则设计、工程技术经济资料等等,分类整理,妥善保存,这些资料不仅是风险控制的依据,也是施工管理、施工索赔和处理法律纠纷的依据。比如说,工程经过合法的招投标程序,建设单位已经向中标单位发出中标通知书,按照法律规定,建设单位应当在30日内与中标单位签订施工合同,但因种种原因建设单位一直未与中标单位签订施工合同并逾期超过30日,在此情况下,中标单位就应当及时收集工程的招标文件、投标书、中标通知书等证据,进行风险分析,并依据分析结果,采取不同的处理办法。
1.2 分析不确定性
在收集资料的基础上,应从以下4个方面对工程项目的不确定性进行分析:项目建设周期不同阶段的不确定性分析;工程的进度、成本、质量和HSE管理(即健康、安全、环境一体化管理)不同目标的不确定性分析;工程建设环境的不确定性分析。
1.3确定风险事件,编制项目风险辩识清单
在分析不确定性的基础上,对这些风险按照工程项目内部和外部、技术和非技术、工程项目目标进行归纳、分类,然后开展风险辩识,确定风险事件,编制项目风险辩识清单。
风险的识别是一个动态的过程,需要主、客 条件的有机统一,一方面,风险识别在客观上寄托与资料收集的全面性、完整性、及时性、和有效性;另一方面,风险分析和识别主观上取决于人的知识、能力、经验等等,一大堆资料堆放在那,没有人去分析、研究,没有人能提前从中发现问题,那也只仅仅是一堆资料,毫无意义。
2施工企业的风险应对策略和措施
风险策略是整个风险管理的核心,它是在风险分析、评价的基础上,利用科学的手段优化方案,在众多的方案中选优汰劣,作出最佳决策。
风险措施包括风险回避、风险控制、风险自留和风险转移。
风险回避是在考虑到某项目的风险及其所致损失都很大时,主动放弃该项目以回避该项目所带来的一切风险和损失的一种处置风险的方式,它既是一种最彻底的风险处置技术,也是一种消极的风险处置方式。风险回避虽然彻底消除了实施该项目可能带来的风险,但同时也失去了实施该项目可能带来的收益。
风险控制是指为了最大限度地减低风险事故发生的概率和损失幅度而采取的一种风险处置方法。
风险自留是指项目自行准备基金以承担风险损失的风险处置方法。在实际工程中风险自留也有主动和被动之分。
风险转移是指项目将风险有意识地转给与其有相互经济利益关系的另一方面承担的风险处置方法。风险转移分为保险转移和非保险转移,保险是风险转移中最重要的方式,而非保险转移是指项目将风险可能导致的损失通过合同的形式转嫁给另一方。通过转移方式处置风险,风险本身并没有减少,只是风险承担者发生了变化。所以,在制定风险措施时既可针对不同的风险采用不同的处置方法,也可在一个项目,运用各种方法综合处理一种风险。
第四节:工程项目法律风险分析
1 .业主方风险
业主是工程的投资者,是施工企业最重要的合作者,业主方的情况对施工企业的工程实施和效益有着决定性影响。有的业主在工程中滥用权力,拖欠工程款;有的业主干扰工程施工秩序,又不给以补偿;也可能出现无力支付工程款使施工企收陷入经济上的恶性循环,承受巨大的经济风险等等现象。工程项目的顺利实施自始至终离不开施工单位与业主的紧密合作,有的企业实力较弱,相应的工程项目的风险也就越大;有的业主虽有一定的实力但是信誉较差,与这样的业主合作风险控制就更加重要;有的业主利用虚假工程信息作假发包,招摇撞骗,骗取保证金。因此业主风险是企业经营中的一个重要风险,具体分为1.1业主方的主体风险,包括业主方是否具有独立的法人资格,能否独立承担民事责任等等(虚假安通地产公司和长城公司施工合同案);1.2 业主方的工程本身风险,该工程是否经立项审批,是否取得政府主管部门的批文,是否具有工程建设的必要条件等等(案例楚州施河);1.3业主方的资金财务风险,业主方在工程项目开工前前期25%的资金是否到位,业主方支付工程款的资金来源是否确定,能否实际得到保障等等。防范这方面法律风险的最好办法是执业律师的提前介入,做好尽职调查,并依据调查结果出具书面的法律意见书,供施工企业领导层决策参考。
2 合同法律风险
合同是施工企业一切风险的源头,如果合同“先天不足”,势必给企业埋下风险隐患,会造成工程项目实施中的被动。市场存在的许多问题,如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等,都与合同履行不良有着密切的关系。许多业主利用施工企业急于揽到工程任务的迫切心理,在签订合同时附加某些不平等条款,致使施工企业在承接工程初期就处于非常不利的地位,甚至囿于合同陷阱。建设工程的合同法律风险防范,可以分为三个方面,第一是招投标文件风险,即招招投标文件应该如何准备;第二是合同内容法律风险,即施工合同的内容如何约定,条款是否公平合理;第三是合同履行法律风险。工程建设过程中专业律师需要防范各种法律风险,要正确、及时和高水平地处理和把握复杂的工程合同文件,为业主提供防范风险的各种措施建议。
2.1、招投标文件
(一)招投标文件的特点:
招投标文件具有非同一般的复杂性。具体说有以下几个方面:
1.计价方法的复杂性。
我国市场通行的招投标方法,在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减账的方法,1996年前国内基本采用该方法。各地建委或招标办定期发布计价单或者定额。每个季度再做材料市场价的调整。建筑市场上不同管理水平及生产力水平的建筑企业按照区域范围内社会平均生产力水平价格(即定额价格)进行工程结算。另外一种方法是工程量计价清单方法。2003年建设部发文要求推广使用该方法。与之相匹配的文件体系也是建设部颁发的标准版合同。除此之外,还有固定价合同等计价方式,目前市场比较通行的是审计价,双方在施工合同中约定计价办法,工程竣工后由审计部门按双方约定的计价办法审计,然后让利(下浮)结算,
2.合同内容的复杂性。
对于我国的标准版施工合同,内容包含协议书,通用条款、专用条款、质量保修书,组成合同的文件还包含中标通知书、投标书及附件、图纸、工程量清单等等,涉及工程的法律、商务、技术等诸多方面的问题,内容复杂多样,需要法律知识、工程施工管理知识、工程造价知识等的有机结合,一个专职的职业律师,仅有法律知识还是不够的,尤其作为施工企业的法律顾问,也要深入研究施工管理和造价知识,否则,如何谈的上为企业起草和审查合同?如何协助企业搞好风险防范和控制?如何为企业提供专业的法律法务?
3.通用条款及合同体系的重要性。
平时我们在讲建筑施工合同时一般只讲专用条款。比如:签发包合同,习惯上就是指合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽,即忽视了通用条款的重要性。也可以进一步说,还忽视了前面的协议书和后面的标准规范,忽视了投标书、招标答疑文件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值,忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程施工合同,不论是国内合同还是国外合同,均在合同文件最靠前的条款中专门讲这个问题,即文件组织体系问题。如果在实际执行过程中,合同发生冲突,文件之间的解释顺序是按照该条的顺序来解释的。建筑合同非常复杂,内容繁多,条款之间没有丝毫冲突是不太容易的。一旦发生冲突如何解决,就要依靠这个解释顺序的规定。因此,对该顺序的规定必须给予足够的重视。
4.招标文件的严密性。
在众多的文件中为何要将协议书放在最前面,然后是中标通知书,然后是投标书,后面是专门条款、通用条款。因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过程,其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通,前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会,有很多问题要业主答疑,答疑的过程既是解释合同的过程,同时也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订的协议书为准。因此,协议书就是第一个重要的文件。其次为何是投标书呢?因为它是中标的施工单位最根本的意思表示是不能随便调整的,它优先解释于后面的合同条款。因此招标文件的体系是非常严密的,不可以随意调整。
5.专用条款的前瞻性。
很多业主在做招标文件时是由工程管理、技术人员进行的,虽然他们都是很具专业技术的人员,但是往往对法律规定比较忽视。这可能是源于大家的潜意识,认为律师是出了事以后打官司用的。实际上很多商务咨询律师可以提供招投标咨询服务。如果能够把律师工作提到前面来,这个合同的复杂性、严密性就都能够得到保证。指望一个学了很多年建筑的专业技术人员把一本厚厚的合同做到没有矛盾和冲突,这是非常困难的,即使是很多执业多年的律师也做不到这一点。因为这是非常专业的法律性内容,而建筑工程领域的咨询业务则更是专业中的专业,涉及的内容和范围相当广泛,需要法律知识和工程专业知识的有机结合。
(二)法律工作与技术工作相协调原则
法律工作和技术工作在招投标中是相互配合的,主要是解决文件的体系问题,如何保证那么多技术问题能和前面的合同不冲突,配合到一起,还要和谐保护业主或承包商利益,这是很值得研究的,这就是法律工作与技术工作相配合的地方。
再有就是工程量计价清单计价办法,里面涉及到可能有很多编制合同文件的人对于提供的技术规范看不太懂的问题,那是非常专业的技术规范。既然看不懂,就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲突,这个问题实践中经常遇到。所以,法律服务的提前介入就在于在编制招投标文件的时候把这个冲突消除掉,使其变得和谐。
综合这几点,建议施工企业投标文件编制要特别注意严密性,在编制时要把专用条款讨论清楚。
2.2合同内容法律法律风险
合同的内容详细约定工程承发包双方的权利义务关系,合同内容的法律风险主要体现在以下两方面:
2.2.1合同条款不平等。工程承发包应以合同为约束依据,合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中,业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的工程承包买方市场的特点,个别业主常常倚仗着僧多粥少这一有利的优势,在签订施工合同时,强加种种不平等条款,赋予业主种种不应有的权力,而对承包商则只强调应履行的义务,不提其应享有的权利,合同的权利、义务严重不对等。比如索赔条款本应是合同的主要内容,但在许多合同中却闭口不提;又如误期罚款条款,几乎所有合同中都有详细规定,而且罚则极严。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求,则会给自己留下隐患。
2..2.2合同文字约定不严谨,不明确。不严谨就是不准确,容易产生歧义和误解,进而导致合同难以履行或引发争议,不明确就是应当加以约定,而合同没有约定。依法订立的有效合同,应当反映合同双方的真实意思,而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。有些合同由于一些人为的或客观的原因,对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体,而对其应享有的权利则笼统地一笔带过,甚至对有些关键事项含糊其词,导致纠纷形成后施工企业的合法权益无法得到及时充分的保护。比如有些工程施工合同中约定工程竣工验收后进行审计,那么,审计期限多少?逾期审计承担什么样的法律后果,再有工程款取费实行定额审计价后下浮,这里面就存在一些问题,规费、税金能否让利?是否让利?如存在甲供材,甲供材如何扣除等等,还有如因任何一方违约或不可抗力导致被合同终止、解除或被确认无效的,施工企业已经实际完成的工程工程款如何计取?这都是实践中最容易产生争议的地方,合同中均应当加以明确约定,以切实保护自身的合法权益。(江苏长江公司和上海永凝公司施工合同纠纷案,甲供材扣除、规费、税金下浮;案例阳光公司和浦南房产公司施工合同纠纷案,拖延不审)
2.3合同履行风险。依法签订施工合同,仅是第一步,关键还是后期合同的履行。目前施工企业普遍存在的问题是合同管理不到位,部分合同管理人员业务素质不高,防范工程承包合同风险意识不强,致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。有的把应当发出的诸如双方有关工程洽商、变更的书面协议或文件没有及时发出,给以后索赔造成困难;有的对合同签证确认不重视,对应签证确认的没有办理签证确认,当发生纠纷时,因无法举证而败诉;有的对拖欠工程款的情况应当追究的没有及时追究,当诉诸法律时才发现已超过了诉讼时效,致使损失无法挽回;有的对发包方不按合同约定支付工程进度款,一味地怕单方面停工承担违约责任而不敢行使抗辩权,结果客观上造成了垫资施工,使发包方的欠款数额越来越大,问题更加难以解决;还有的因诉讼不及时,丧失优先受偿权,导致案件执行难度加大等等,对于违约责任问题,在工程施工过程中,建设单位未按合同约定支付工程进度款的现象更是普遍存在,依据合同和法律规定,施工单位可以停工并要求赔偿或支付违约金,工期顺延,这就是工程索赔,包含工期索赔和损失索赔。损失索赔的标准是什么?索赔的程序如何进行,计算违约金的依据是什么?这是必须要研究和关注的。我国法律规定的赔偿包括直接损失和间接损失,直接损失计算比较简单,而间接损失计算相对复杂一些,但这些计算都必须要有依据,而依据的来源在于管理的合同化和法制化,对人员窝工费的计算要有管理人员、生产人员工资表,考勤记录表;机械太班费计算要有机械租赁合同;材料涨价和运输要有产品买卖和运输合同等等。关于违约金,我国法律对此的规定是填充性责任,而不是惩罚性责任,意在弥补当事人一方所遭受的损失,最高人民法院规定违约金的数额一般不超过损失的30%,超过则为明显过高,当事人可以申请调整,司法机关也不予支持。因此,对施工企业而言,施工过程中一定要加强合同履行管理,防范和控制法律风险的产生,在纠纷形成后的司法救济过程中,损失的赔偿、违约金的支付等诸多问题均取决于合同履行过程中的文件资料。
(案例沭阳建工和淮安投资房产施工合同案,未及时诉讼丧失优先受偿权,案例新半斋和建新公司施工合同案,违约金调整)
3.项目管理风险
工程项目投标的竞争,很大程度上取决于价格的竞争。由于竞争的日趋激烈,有的施工单位在投标中,不管工程投资多少、规模大小、施工难易等因素,为了中标,竟相压低报价,对成本、利润缺乏科学的分析和预测。有的企业抱着“只要能中标”的观念,饥不择食,把获得利润的希望寄托在变更索赔上,还有一些资金短缺、手续不齐全的垫资项目等,企业的效益更是无法保证。
总包项目施工过程中有时由于工程本身规模较大,技术难度大,管理上难免顾此失彼,从而造成风险,对此类风险的控制主要是实现风险转移。总包企业通过合法合理的专业分包,寻找有实力、信誉好的合作伙伴,把部分专业性极强的工程分包给专业施工单位。选择、管理和利用好专业劳务分包企业,全面发挥自身的强势实现合理的风险转移。如此,既可提高专业施工的质量,也有利于提高整个工程的质量。
3.1质量与安全管理风险
质量与安全是施工企业永恒的生命线,质量与安全管理是工程项目施工管理重要的管理内容,施工人员不严格按设计图纸、有关标准和规范组织施工,随意性强,导致工程质量低劣或安全事故。一旦发生这种因施工质量而造成的风险损失,施工单位要承担经济损失责任。一旦发生质量与安全事故,不仅给伤者及家属带来不幸,也给企业带来直接或间接的经济损失和形象伤害。轻则罚款,通报批评,重则停止市场活动,资质降级;直接关系到企业的生死存亡。回避这种风险的方式是购买工伤社会保险和意外伤害保险,从而打到转嫁风险的目的。
3.2材料价格风险
一般而言,建设工程项目成本的50%—60%左右都是材料成本,因此,施工企业必须采取措施防范材料价格风险。然而,材料价格的起落本来是很正常的,但是面对微利时代的施工单位而言,任何一项主要材料的大幅波动都会带来巨大的影响。施工企业的有关部门要确定项目目标成本,以及对项目实施的实际成本对比分析,找出差异并制定对策,有效控制项目成本。要加强对保证金、垫资款的回收。同时,还需对垫资方式、使用办法、归还方式、归还期限、违约责任等作出细致、明确的规定,以减少垫资风险。对付出的保证金要采取递退式返还方式,及时收回资金,降低风险。
3.3项目经理任用风险
工程项目具体是项目经理代表施工企业负责施工管理的,项目经理的管理能力、道德水平、责任心等决定项目管理的成败。目前市场上很多工程是项目经理个人联系后挂靠在施工企业,由项目经理自己承担所有费用组则人员、资金独立承担风险,独立进行施工管理,其既非施工单位的人员,与施工单位也没有任何法律上的隶属关系,纯属借用施工单位的资质。根据最高人民法院司法解释,如果经审理确认该事实,则实际施工人与施工单位签订的内部项目施工合同无效,同时,施工单位与建设单位签订的施工合同也属于无效,这样必将产生一系列的法律后果,如何认定工程是实际施工人借用资质或挂靠资质施工,在法律上一般从以下几方面认定:1.实际施工人是否施工单位的人员?2.实际施工人与施工单位是否具有劳动合同关系或聘用关系?3.实际施工人与施工单位是否具有社会保险关系?4.实际施工人施工是否具有独立性,是否按施工单位组则或接受指令等。项目挂靠在法律上是禁止的,但在实践中普遍存在,管理的好能为企业创造财富;管理不好,则会给企业带来毁灭性的灾难。对项目经理若企业控制得太紧,项目经理就没有了积极性;经常是“一抓就死,一放就乱”,搞得企业左右为难,下面我从项目经理的权利、职责及如何管理等方面与大家交流。
建设部在《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中,将建设施工企业项目经理定义为受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在目前通用的GF-1999-0201《建设工程施工合同》(范本)的通用条款部份,也将项目经理确定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。
从上述定义中可以看出,项目经理作为建筑施工企业内部的重要岗位和企业法定代表人在具体工程项目中的代表,对工程项目施工负有全面管理的责任,是具体施工项目的最高领导者、组织者和责任人,在工程项目施工中处于中心的地位,具有以下权利:1、施工指挥权;2、组织选任权;3、财务决策权;4、分包与供应选择权;5、企业法定代表人授予的其它权力。
建筑施工企业的项目经理作为受企业法定代表人委托的、在具体工程项目上负责管理的代表,其与企业法定代表人间是委托代理的关系。因此,从法律角度分析,项目经理是施工企业在项目施工中的委托代理人,项目经理的委托权限由施工企业法定代表人授予,并受工程承包合同的制约,项目经理作为施工企业代表,其为履行工程承包合同而作出的对内或对外民事法律行为,只要不超出授权范围,其法律后果均由施工企业承担。因此,施工企业具体施工项目的成败、效益都与项目经理密不可分,需要对项目经理可能给施工企业带来的法律风险进行规划和防范,如何约束和管理项目经理,纠纷发生后如何选择最佳的处理方案,就成为施工企业项目管理的重中之重(案例鹏腾公司张桂权案,案例淮安同人公司孙步文案)。
我个人在项目管理中摸索的一些做法,向大家做简要介绍,以供大家借鉴:
对项目经理
1、严格选任。在施工开始前的项目经理选任中,应考核项目经理是否具有符合项目管理要求的能力、经验、业绩及专业技术、管理、经济、法律和法规知识,并着重考察其职业道德、团队精神及过往违纪情况。
2、授权限制。项目经理的施工代表人地位与权限来源于施工企业法定代表人的直接授权,因此,从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施。具体有以下几点可资注意:
(1)明确授权。在开工前,以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限,并将该授权委托书作为合同附件或在施工开始前向发包人和已确定的分包商及材供单位送达,保留其签收记录。
(2)授权排除。在对项目经理的授权中,将不希望或不适宜由其决定的事项加以明确排除,包括事项如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项(如接受发包方付款等)以及对外提供担保等。
(3)控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造的特点,因此,在项目施工中,其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章,应当在工程承包及分包、材供合同中就项目部印章的使用范围及事项作出明示,并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。
3、责任控制。在项目经理工作启动前,企业法定代表人应与项目经理协商订立项目管理目标责任书,对项目的各项目标、企业与项目经理之间的责任、权利和利益分配、项目所需人、材、机等资源供应方式、项目经理应承担的风险和项目经理奖惩的依据、标准及办法进行明确约定,并可提取风险抵押金,以使项目经理的责、权、利相互统一。
4、加强监控。在项目施工进程中,加强对项目经理工作的检查监督,要求项目经理定期报告工程进度等情况,及时发现隐患,降低风险发生概率。
对项目施工:
1:人员管理:
1.1不论是项目部的管理人员还是班组施工人员,都必须由项目经理代表公司签订书面劳动合同,约定双方的权利义务关系,报施工企业确认备案,避免未签订劳动合同而产生的社会保险关系和支付双倍工资的法律风险;
1.2建立员工花名册,详细记载员工的姓名、年龄、住址、在项目部的工作时间、工作岗位、联系方式等基本信息,并附有员工的身份证复印件;
1.3建立出勤、考勤制度,对在施工现场出勤的人员每月均有一个动态的统计,并以此作为工资发放的基础;
1.4建立工资发放制度,每月在确定的日期依据考勤记录编制工资发放表,经审核工资发放表和劳动合同、员工花名册、身份证复印件对应一致后发放工资;
1.5建立工资发放公示制度,每月工资发放后,在施工现场公示工资发放情况。
2.机械设备管理:
2.1投入施工现场的机械设备,不论是自有的,还是租赁的,均登记造册,是租赁的,要有租赁合同详细约定租赁的期限、价格、租金支付的时间、逾期使用费用的结算、违约责任等等;
2.2每月末统计租赁机械设备应付租金和已付租金,统计维修、安检费用。
3.材料管理,
3.1依据工程预算和材料分析,统计各项材料的总需求量,依据施工进度计划确定每月的材料需求;
3.2择优选择材料供应商,签订材料供应合同,详细约定材料的质量、供应方式、价格、材料款的支付时间、进度、供货量的确认、违约责任等条款;
3.3建立材料领用制度和月度材料盘点、统计制度,杜绝材料浪费和流失;
3.4每月对照统计报表计算材料实际使用量和预算量的差额,查找原因,并采取纠偏措施。
4.资金使用计划和管理:
4.1依据工程预算和施工合同约定的付款进度计划,计算项目工程所需要投入的资金量;
4.2按照施工合同约定,计算每月应当从建设单位获得的工程进度款,统计当月应当支付的人员工资、机械租赁费、材料款等应付款项;
4.3根据赢得值法计算绩效指数和进度指数,查找原因,并采取纠偏措施;
4.4预算下月度的资金计划。
这样做的好处是一是规范项目管理,不论是自有项目,还是挂靠项目,均能在一定程度上掌握一手资料,防范风险;二是在和建设单位发生纠纷时这些完整的资料也是索赔损失或追究对方违约的证据;三是在一定程度上协助做好项目的成本控制和进度控制。
第五节:施工企业的风险规避对策
实践中的法律风险规避对策有许多种,施工企业应根据自身的经济状况及风险管理的总方针和特定目标,确定各种对策的最佳组合,达到以最小费用开支获得最大安全效果的目的。
1. 构建施工企业法律风险防范体系
为了防范法律风险,就必须构建相应的体系,施工企业法律风险防范体系一般包括九个子项目:1、施工企业治理结构;2、施工企业合同风险防范体系;3、施工企业知识产权保护体系;6、施工企业法律风险预警机制;7、施工企业法律风险救济机制;8、施工企业法律培训;9、施工企业法律风险年度评估报告。现重点介绍施工企业合同风险防范体系和法律风险年度评估报告。
施工企业合同风险防范体系的首要目标在于有效防范合同纠纷,努力做到零诉讼,以有效降低施工企业经营风险,实现利益最大化。合同风险防范体系的构建需要做好以下几方面工作:第一,应当全面梳理施工企业的合同风险。从客户分类、业务分类、交易模式分类出发,综合考虑产业链风险、政策法规风险,对施工企业的合同进行全面梳理,明确从那一角度出发更合适施工企业合同的法律风险分类管理。第二,构建合同模板。在对施工企业不同类型的合同进行归纳总结的基础上,建立合同模板。合同模板的建构必须符合有效性、确定性、合理性、操作性、主动性原则。第三,合同操作指引及风险提示。对合同模板的具体操作和操作过程中的法律风险进一步做出详细规范。第四,合同流程管理。包括:签订前管理、签约管理、履行管理、预警管理、评审管理。第五,合同培训。
施工企业法律风险年度评估报告,施工企业法律风险随着施工企业外部的法律风险环境和施工企业内部商业战略的调整而不断的发生变化。施工企业的经营环境发生变化后,法律风险应当重新评估,施工企业法律风险防范体系也要做到相应的调整。通过全面调查和梳理施工企业经营所涉的法律事项,并就施工企业年度商业安排制定出法律风险防范重点,提出防范预案。主要内容包括:尽职调查、风险披露、方案论证、预案设计等内容。
施工企业法律风险防范体系的构建是一个渐进的过程。首要的是需要施工企业决策层的高度重视并设置专门的法务机构,如此,法律风险防范体系建构并执行。在施工企业决策层作出法律风险防范体系建构决策后,应当完成以下各个阶段的工作:
1.1尽职调查。施工企业法律风险防范体系的子项目具有相对独立性,施工企业在体系构建前都具有自己的特点、模式,施工企业对各子项目建构的紧迫性也不一样。为确保施工企业法律风险防范体系的子项目与施工企业自身的管理体系相融合,各子项目的建构具有可操作性,充分的尽职调查是第一步。
1.2体系构建。在充分的尽职调查基础上,构建施工企业法律风险防范体系的各子项目。包括构建各子项目的模板,各子项目的操作指引及风险提示,流程管理等。
1.3体系培训。施工企业法律风险防范体系的各子项目,必须渗透于施工企业自身管理体系,施工企业的管理层,甚至每个雇员都必须是在施工企业运作中贯彻执行该体系内容,因此,培训对体系是否有效执行至关重要。
1.4体系实施。在施工企业法律风险防范体系建构及培训完成后,进入体系实施阶段。要使施工企业的每个雇员都在施工企业运作过程中,自然地贯彻执行体系内容。
1.5体系维护。施工企业法律风险防范体系建构及培训完成后,进入体系实施过程中,必然会遇到问题,施工企业需要专门的内部法务人员对该体系进行维护。
2加强企业管理,设立风险管理部门
在施工企业的组织形式和管理制度上进行适合本企业的创新,以提高施工企业的活力;同时,建立明晰和井然的工作秩序,使决策得以顺利、有效地实施。在组织上建立以风险部门和风险经理为主体(与法务部门合署办公)的监督机制,风险经理直接对企业负责,其工作可以延展到施工企业运营的整个过程。
3强化合同管理
在合同签订前,必须熟悉和掌握国家有关法律法规,认真研读条款,分析合同文本,通过合同谈判的方式,对条款进行拾遗补缺,避免损害自身利益的条款存在。施工企业的合同谈判人员应善于在合同中限制和转移风险,对可以免除责任的条款应研究透彻,切忌盲目接受业主的某种免责条款,达到风险在双方中合理分配。对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确,在合同谈判过程中进行有理有利有节的谈判也显得尤为重要。
3.1合同审查与签订
施工合同在签订之前,应当按照施工企业的内部规定,经过严格审查。审查的主要内容包括业主的主体资质、资信情况,工程本身的情况,是否具有项目立项、土地、规划等手续,合同所确定的商业价值多大、合同的条款是否公平合理等方面,审查人员应当附有审查结果。未经审查程序的合同不得签订,这样就能够及早发现合同中的风险,以避免在以后合同履行中出现:开工不拨预付款,暂扣质保金比例太大,迟迟不计价,计量依据不确定等情况,类似如此引起的财务风险将会给施工企业造成潜亏的局面。
3.2密切关注施工合同中的“补充协议”
在施工合同中,业主往往基于自身对工程建设管理的需要,对施工合同进行补充或修改,经补充的协议,与施工合同前述条款规定相比有优先适用的原则,且不需备案。特别是工程款的拨付、税金缴纳、大型主材料款的支付等等要有明确规定。对垫资和垫资利息是否有约定,如有约定,施工企业可以请求按约定返还垫资及其利息(按不高于银行同期贷款利率),如无约定,则视为工程欠款,无权请求支付利息;对于业主按一定比例暂扣的工程质量保证金是否计息,要在合同中约定,若无约定,则视为无息暂扣。
4.合理转移风险,减少风险损失
施工企业在承接工程任务后,及时与材料供应商签定材料供应合同,可以有效地防止材料涨价给施工企业带来的损失;选择有实力、有经验的分包商,也是转移风险的的有效办法;同时,进行建设工程一切险和第三者责任险保险,也可以减少风险带来的损失。
5提升企业自身的竞争力是规避风险的关键所在,提升企业自身的竞争力,要做好以下几方面工作:
5.1精心组织,营造干好工程的前期氛围
一是选好项目班子:要从工程的类别、规模大小、难易程度人手综合考虑项目经理及其班子的组建,尽可能地保证项目班子成员,特别是项目经理的专业水平和经验阅历与该工程项目的要求相适应,切记拼凑应付,甚至名不副实。企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机意识,面对复杂多变的市场形势,时刻保持清醒头脑,分析方方面面的风险,制定应对风险的有效措施,做到在顺境中居安思危,在逆境中居险思变。
二是配强施工力量:要从干一项工程、树一座丰碑、建一种信誉出发调配施工力量,切忌投标时“信誓旦旦”、中标后“偷梁换柱”(经理变了、人员换了、队伍没了)、干工程“散兵游勇”(临时收编、八方招募)。
三是提供资金保障:干任何工程,资金都是命脉。在当前整个建筑市场工程压价降价、转包分包、剥皮垫资现象严重的情况下,项目没有资金,犹如断奶绝粮。作为一个企业,切忌“空手套白狼”损伤形象。(钢城公司与上海故事施工合同纠纷案)
5.2.合理布局,建立认真履约的运行机制
一是要细化内容:即对工程总量大、单项工程多、具体子目杂的工程项目,要从便于计划、安排和管理出发,将相关内容按施工先后进行梳理归类,以便在付诸实施时环环相扣、循序渐进、节约时间、少走弯路。
二是要排列时间:即是要把通用合同、专用合同、补充协议等有效约定的时间按先后顺序进行排列,并把频繁使用或要求照办的时间进行单列,使之做到从管理层到操作层都随时心中有数,以便相互提醒而不至延误。
三是要明确职责:即从项目经理、项目班子成员、项目其他管理人员,从班长到每一个工人,针对具体项目的管理、生产、进度、安全和质量等方面的要求,编制从上到下、责任到人、奖罚分明的工作职责,形成分工明确、职责到位、便于监督,有利确保工程项目各项工作整体推进的运行机制。
5.3严格要求,实施监督到位的过程控制
一是要划小风险,充分调动每个员工的积极性、能动性形成企业、项目和个人有指标的压力机制,以此增强企业和项目的抗风险能力。二是辩证施治:即针对自建项目、联营项目等不同承包方式工程的分布和管理难易,区别不同情况分别采取统一印鉴管理、项目独立建账、统一财务管理等办法,以此避免因印鉴管理不严而导致承担“表见代理”责任,因资金控制不好而导致乱支乱用亏空。 三是跟踪监控:要充分发挥企业经营、工程、财审等职能部门的作用,切忌以包代管、过程失控而导致效益流失。要做到跟踪检查,随时掌握每个工程项目的工程进展与付款情况是否吻合、质量是否存在暇疵、安全是否存在隐患、履约是否存在违约?一旦出现问题,必须痛下决心,及时进行整顿,追究相关责任。
5.4及时办理竣工结算,降低外欠款
建设工程竣工结算是施工企业所承包的工程按照建设工程施工合同所规定的施工内容全部完工交付使用后,向业主办理工程价款结算的环节。要做到以下几点:
5.4.1在工程后期,大多数建设项目资金紧张,若不能及时结算,业主则不会再拨付工程款,拖延的时间越长,外欠款的风险也越大。所以施工企业一旦按照图纸要求完成施工后,就要及时办理竣工验收,编制工程竣工决算,按照施工合同规定的时间办理决算送审。对于设计变更部分或因业主原因导致的停工损失、场地原因而发生的材料倒运费等费用要及时进行现场签证,追加合同价款办理工程结算,确保取得足额结算收入,加速竣工工程款的回收。
5.4.2依据施工合同做好工程的索赔工作。索赔是市场经济活动中常见的社会现象,是一种以合同和法律为依据、合情合理的签证认可行为,是目前工程承包中不可避免的事项。在施工企业,索赔工作应是全部竣工结算不可忽视的内容之一,施工企业应当重视索赔的实质和方法.当工程施工中出现合同内容之外的自然因素、社会因素引起工程发生事故或拖延工期等情况时,施工单位应及时收集相关证据,认真分析,提出索赔申请,追补损失。因此,做好索赔工作,尽量减少施工企业前期投入的资源损失和资金的占用,加快资金周转,对规避财务风险起着不可忽视的重要作用。
5.4.3施工企业必须转变思想观念,敢于依法维权。施工企业与业主是平等的民事主体,没有高低、贵贱之分,只是各自承担的责任不同而已。而一些企业承担风险时,即使处于有利地位,也不敢诉诸法律,担心业主报复,担心丢了市场。殊不知,市场不同情弱者,企业遭受的损失还得自己担着。因此我们必须大胆地拿起法律武器,维护自己的合法权益,实现与业主真正意义上的“平等”。
另一方面,必须讲究方式方法,善于依法维权。市场经济的本质特征是法制经济,但由于市场的规范不可能一步到位,施工企业的“被动地位”也不可能马上完全扭转。因此要讲究策略和技巧。能通过和谈方式解决的,尽量不要撕破脸皮、伤了和气。如常见的变更索赔、拖欠工程款的催收等,要采取切实有效的方式,有理有节、有进有退,并以此为契机进一步密切关系、加深感情、增进了解,为今后继续合作奠定坚实基础。对拒不讲理、一意孤行的合作方,在确实协商不成的情况下,要坚决诉诸法律。(江苏长江公司和上海永凝公司施工合同纠纷案)
结束语:
施工企业法律风险防范需要施工企业外部律师和施工企业内部法务人员作出统筹安排,需要施工企业管理层的高度重视,和施工企业各个部门的相互配合。施工企业法律风险防范体系的建构的目标是把施工企业的一切生产经营活动都纳入法治化轨道,从而有效降低施工企业生产成本和交易成本,提高施工企业生产效率和交易效率,为施工企业业务创新提供制度保障,进而实现施工企业利益最大化。只有施工企业法律风险防范体系的各子系统都运转良好,施工企业法律风险才能得到有效控制,才能为施工企业可持续性的高效增长提供强有力的法律保障。
总之:风险管理是企业避免失败、赢得成功的重要手段,施工企业的风险管理也已经成施工企业面临的重要课题。施工企业应协调好与市场、社会、环境等各方面的关系,完善内部管理制度,在各个层面上构筑起风险防御体系。只有这样,才能保证企业在竞争激烈与复杂多变的市场中,实现稳步、健康、安全的经营和持续发展。
作为一名专职从事建筑工程、房地产法律事务的律师,我现在所推出的一个新的法律服务项目叫跟单项目法律服务,不仅包括上述所交流学习的内容,还包括如何协助施工企业进行成本控制和进度控制,因为这两方面的内容和上面的内容是紧密联系的,服务的过程从项目的前期调查开始到项目结算为止,
同时,因为人的因素决定施工企业管理能力、技术水平的高低,如何留住并激励优秀人才,也是施工企业所面临的重要课题。今天我带来一个文本,是以前为一顾问单位定制的,经过实践检验,对激励人才、留住人才方面还是具有一定的效果。需要的企业可以借鉴,但不能生搬硬套。
今天的交流与学习到此结束,再次感谢司法局、建设的各位领导,也感谢在座各位。
谢谢!

培训师介绍

徐爱军

著名律师,2001年从事专职律师工作,现执业于江苏某律师事务所。自执业以来,徐老师主要从事房地产和建筑工程法律事务的研究和代理,以丰富的执业经验和勤勉尽则的执业道德赢得当事人的认同。
徐老师现担任江苏万群建设有限公司、江苏贝莱尔电气有限公司、宿迁安通房地产开发有限公司、淮安长城建设工程有限公司、淮安阳光建设工程有限公司、淮安剑强物业有限公司等几十家单位法律顾问。并成功代理上海永凝防水涂料有限公司和江苏长江基础工程公司建设工程施工合同纠纷案、淮安人防建筑工程有限公司和盱眙县盱城镇人民政府建设工程施工合同纠纷案、淮安新半斋工艺品有限公司与淮安建新建设工程有限公司、江苏阳升建筑公司建设工程施工合同纠纷案、淮安长城建设工程有限公司与上海河济置业有限公司建设工程施工合同纠纷案、淮安第二城乡建筑公司与上海河济置业有限公司建设工程施工合同纠纷案、沭阳建筑安装工程有限公司与淮安白鹭房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案、淮安玉荣置业有限公司与邱志本建设工程施工合同纠纷案、江苏信联建设工程有限公司与刘传礼建设工程施工合同纠纷案、江苏开通建设工程有限公司与南京广恒建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案等一大批涉案标的大、社会影响大的案件,取得良好的社会评价和认同。
主讲课程:《合同的制定与执行》、《项目合同的制度与管理》、《如何做好公司法律顾问》、《建筑施工企业的法律风险防范与控制》、《房地产交易法律事务培训》等专业课程。
服务过的客户有:江苏万群建设有限公司、江苏贝莱尔电气有限公司、宿迁安通房地产开发有限公司、淮安长城建设工程有限公司、淮安阳光建设工程有限公司、淮安剑强物业有限公司等
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