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投资者与东道国权益冲突之评析

《环球市场信息导报》 2016年7月14日 作者:景卿

文章关键词: 跨国投资  
    资本的属性在于追求利润的最大化,投资者在东道国领域进行投资的主要目的就在于能够获取利润。东道国引外资的目的在于发展本国经济,提高本国的公共福利水平。因此,东道国在利用外资发展经济的同时,要对外资采取必要的管制措施,以克服资本忽视环境、人权、经济安全等公共福利的不良影响。这些管制措施可能会对资本的收益产生负面影响。而这些措施对外资进行管制的限度、及因此而产生的外资补偿额等问题,是投资者与东道国权益冲突的主要表现。

    

一、概述

国际投资,亦称跨国投资。最一般的意义是资本的跨国流动。广义的国际投资包括国际直接投资和国际间接投资。“直接投资主要是指对相关企业股权的控制”,而“间接投资形式有多种,包括贷款、提供管理服务、技术特许、设备出售和现场指导等。”[1]

投资者与东道国之间的权益关系。通过考察投资者与东道国之间的权益关系可知:资本的属性就在于追求利润,投资者在东道国进行投资活动的主要目的就在于实现的私人利益的最大化。东道国作为主权国家为了发展民族经济,提高本国人民的福祉而自我限制一部分主权权力,以便引进外资。因此两者之间具有一定的契合性。但东道国政府作为本国主权的行使者,其应该以维护本国的公共利益为宗旨。因而两者的立场与出发点有所不同,东道国作为本国公共利益的代表与投资者之间当然存在着权益冲突。

投资者母国与投资东道国之间的关系。主权国家仍然是现今国际法律关系的主体,无论在政治、经济等领域。虽然西方国家有些学者惊呼“自由民主和自由市场的资本主义是冷战的赢家”,但更多学者认为这些学者只是为“全球化的过程披上了合法的外衣,但这个过程毫无疑问是基于市场和政治权力而不是民主同意形成的”。

由于发展中国家具有相似地历史发展经历,经济社会发展水平相差不大,并且相对于发达国家而言发展中国家的经济、技术和管理水平等比较落后,因此,对于引外资发展本国经济的诉求具有相似的利益。具而言之,在实践中,广大发展中国家对外资一般均采“有拒有纳、趋利避害”的态度即:发展中国家一方面努力改善本国投资环境,吸引外资,利用投资者在资本、技术、管理、生产等要素的优势发展本国经济;另一面由于发展中国家民族经济的脆弱,许多国内企业无法在“平等”的法律基础上与外资企业展开“公平”的竞争,需要通过对国内企业实行某些专门的法律保护,或对外资企业施以某些特殊的法律管制,以达到竞争能力上的平衡。

而对于发达国家而言,“其仍然是全球外国直接投资的主要来源地和目的地”[2],又是投资自由化最大的受益者。因此,它们在加强外资保护和促进投资自由化等问题上存在着共同的利益。而“国际直接投资的自由化正是西方发达国家倡导的世界经济‘秩序’的核心之一”。[3]例如,美国充当了推行国际投资自由化政策的急先锋。二战以来,美国一直是全球最大的资本输出国,谋求国际投资自由化,美国是最大的受益者。虽然目前美国的资本输入也居世界之首,但以美国的经济实力,足以消化和吸收大规模外资进入所带来的好处,并抵消外资可能带来的消极影响。

 

投资者与东道国权益冲突之主要表现

一般而言,在国家权力的分工与制衡体制中,外交政策权力一般地应该归属于政府行政权力范畴,但与国内事务不同的是,对内事务领域的政府权力必须受到严格的宪政约束,而国家在对外事务中可以基于国家利益和公共福利运用它的审慎和智慧而不受限制地行使权力。同时在国际经济关系中,高度分散化的法律结构与世界经济决定程序,以及不确定性的国际经济法律原则对主权国家的对外事务权力的限制作用有限。因此,在建立国际经济新秩序的过程中,夹杂着投资者母国与东道国矛盾 “色彩”的投资者与东道国权益冲突具有复杂性、不确定性和政治性等特征。

按照外资进入东道国的过程的顺序,根据ICSID冲裁的案件和各国的实践,可以得出投资者与东道国权益冲突之主要表现:

投资准入管制。主权国家对外事务的权力主要受基于国家利益和公共福利为目的的自我限制。面对此“宪政失灵”的现象,[4]美国学者杰克逊首次将“宪政”引入到国际经济法领域,而后又经德国学者彼得斯等努力,建立了GATT/WTO多边贸易体制。而这股在国际贸易领域“刮起”的自由化浪潮逐步波及到国际贸易密切联系的国际投资领域。此种投资自由化趋势的主要特征之一就是“国民待遇和最惠国待遇从营运阶段延伸适用于准入阶段,由此使得外资可以更容易地进入东道国。”但由于发展中国家与发达国家对此种趋势表现出很大的分歧,最后在乌拉圭回合只达成了在有限范围内实现投资自由化的《与贸易有关的投资措施协议》。由此可知,各国对于国际投资自由化的诉求难以达到国际贸易自由化的程度。例如,就现有中国的投资条约的总体而论,其“属于‘投资保护’型,因为它们重在保护已为东道国接受的投资,而在‘市场准入’方面并不能创造更多的机会。”[5]因此,各国不可能大幅度放弃对外资进入的审批,特别涉及到国家安全利益的领域。即使充当投资自由化“急先锋”的美国也不例外:2012年美国新版BIT第18条规定,本条约不得被解释为:要求任何一方披露有碍根本安全利益的信息;限制任何一缔约方采取必需的措施履行义务以维持或恢复国际和平与安全,或者保护其根本安全利益;第9条,本条约不得解释为:要求任何一方披露有违法律或有碍公共利益的机密信息。

(二)投资经营管制

国际直接投资目的就在于通过直接或间接控制其投资企业的经营活动以便获取利润。而企业经营结构的形式很多,这就是国家可能采用很多的形式进行管制。人们的讨论大部分集中于这些条件的性质和范围,特别是关于这些条件适用于外国人的商业投资和在国家经济资源方面外国财产所有人的权利。这些条件是评定投资者与东道国权益冲突的准则,但人们对这些条件的性质和范围存在着很大分歧,而这些分歧代表投资者或投资者母国与东道国之间的权益冲突。

1.公平公正待遇标准的模糊性

公平与公正待遇是国际投资条约中普遍采纳的一项重要的投资待遇标准,迄今为止,绝大多数国际投资条约都有此条款。例如,美国2012年新版BIT范本第5条规定了最低待遇标准即当事方应该依据传统国际法给予投资财产如同给予外国人的最低限度的国际标准,该标准包括公平公正待遇和充分保护和安全。

从公正与公平待遇标准的起源与发展中可以得出,该标准的内容较为笼统。因此,公正与公平待遇标准的内容的确定有赖于个案裁决,同时该准则的模糊性为国际投资仲裁庭的自由裁量提供了广泛空间。因而,不受条约解释机制约束的国际仲裁庭在拥有自由裁量权的条件下可能对相同或相似的问题做出不同的裁决结果。同时在仲裁过程中,基于国际社会尚对公正与公平待遇没有形成客观确定的标准,其也可以渗透到各个方面。

2.国有化或征收的性质及适用条件与赔偿标准

对于国有化或征收的合法性问题,在相当长的历史时期东道国与投资者及投资母国存在着激烈的争论,甚至爆发了武装冲突。例如,1974年联大通过《各国经济权利和义务宪章》,其第2条第2款明文规定,“每个国家都有权利根据本国的法律和条例,按照本国的国家目标以及本国优先权的原则,在本国管辖范围以内,对外国投资加以管理并行使权力”。因此,国家“有权确定自己的社会结构,并且在必要时采用影响深远的社会改革,所以对外国人财产的尊重不能是绝对的,从而不妨碍国家采取可能会减少或甚至消灭外国人的财产权的任何行为。”[6]同时西方发达国家在一定程度也承认了国有化或征收的合法性,例如在《美国涉外法律诠解(第二版)》中明确地阐述了美国的观点,国家征收境内的外国人财产,如果不是为了公益目的,或不按上述标准给予赔偿,就是国际法上的不法行为;反之,就不视为国际法上的不法行为。[7]但这些规定在存在着不合理之处:其一,一般而言,作为国家主权代表的国家政府机构是通过各种民主选择而产生,因此国家政府进行国有化或征收的行为当然代表着公共利益,若确实发生了国家政府为了某些集团或个人的特殊利益而实行国有化或征收,也可以通过东道国国内的宪政体制及有关法律进行纠正与救济,而不是通过某些国际法规则评判国家主权行为的合法与否;其二,以赔偿标准作为评判不法行为的陈述至少存在着逻辑上的错误,比如,法律不能以某强奸犯所给予受害者的赔偿数额来判定该罪犯行为的违法与否。

 

间接征收界定及赔偿标准之冲突

涉及经济利益权衡的纷争

东道国的利益诉求。在涉及经济利益的国际投资纷争中,东道国往往站在维护国家经济安全的立场上,尤其是发展中国家注重维护本国的民族经济与自然资源。而发展中国家在认定间接征收的标准上偏向于“目的标准”,因为相对于其它两种标准而言,目的标准具有一定的客观性,因而易于明确其内容,有利于抑制投资者将东道国的经济管制措施诉诸国际仲裁庭的行动,同时也有利于提高投资者获取征收赔偿的门槛,进而为东道国实施经济管制措施预留足够的空间。随着全球经济一体化的不断推进,发达国家作为最大投资目的地,也面临着因“间接征收”而处于被告地位的风险,因此发达国家更多地重视东道国采取相关管制措施的目的。例如,美国2012年新版BIT第20条规定:“本条约其他条款不得限制任何一方基于审慎原因,采取或维持相关的金融服务措施以确保金融系统的完整与稳定”。由此也可知,随着世界经济形势的变化,国家经济安全也会出现新的内容,由于金融危机的爆发,许多国家对于有关金融所采取的管制措施不断增多,因此相关国家注重金融安全,防范投资者与东道国基于此而发生冲突的危险。

投资者的利益诉求。资本的属性就在于追求利润,毫无疑问,投资者的利益诉求就在于利益的最大化。而投资者如何维护自身的利益诉求呢?就“间接征收”的界定标准而言,投资者当然偏向于“效果标准”,即东道国若采取的一项或一系列措施对投资的经济价值产生负面影响就足以推断已经发生了征收。但相对东道国而言,外国投资者只能充当被动的受管理之客体的角色;外国投资者尤其是中小公司,在人才、资金、信息等资源的所有上,根本无法与东道国政府相匹敌。同时怀疑东道国作为被告和裁决者双重身份而导致裁决结果的不公正性,对于此争端的东道国国内法的救济存在不信任。因此,投资者偏向于寻求母国的支持与国际仲裁机制的救济。

涉及经济利益与非经济利益权衡的纷争

随着全球环境问题的不断涌现,人类的生存危机意识不断增加,对可持续发展的要求也愈发强烈。因此,东道国为保护本国的公共健康、安全、人权与环境等非经济利益,必然会对本国的经济发展实施一些管制措施。这些管制措施可能会对外资的经济利益产生负面影响。进而,投资者可能会以征收名义寻求赔偿。因而,东道国与投资者可能因“间接征收”而产生涉及经济利益与非经济利益的纷争。许多国际条约都专门规定了对公共健康、安全、人权与环境等公共福利的保护,例如《联合国宪章》、《公民权利与政治权利国际公约》等。有学者甚至认为人权等具有国际强行法的性质即在与其他国际法规则发生冲突时,具有优先适用性。因此,这些非经济利益在国际法中占有十分重要的地位。然而,“晚近一系列间接征收案件的发生暴露了国际投资条约在确认、维护非经济价值方面的不足”,因而 “许多人期待国际投资能够纠正以往着重关注经济价值方面的功能”。[8]对此,在“间接征收”的认定上,应采用“效果标准”。然而,哪些公共利益可以确认为公共健康及环境安全等公共福利?投资者与东道国不无疑问。国际条约对此没有明确规定,只是笼统性的规定。例如,美国2012新版BIT第12条只规定,为鼓励投资而减弱或降低环境保护法律义务是不正当的;以及第13条只规定,为鼓励投资而减损劳工权利是不正当的。对此,只能即希望于在国际投资仲裁的实践予以确定。

征收补偿标准之争端

在建立国际经济的新秩序中,西方发达国家已无力质疑一个主权国家对外资实行征收的权力。但对于征收补偿标准,投资者与东道国,甚至发达国家与发展中国家存在激烈的冲突。因为,这直接涉及到经济利益的多少,具而言之,从投资者的角度而言,较高的征收补偿标准一方面可以提高投资的效益,另一方面也可以在一定程度抑制东道国实施征收的行为。

对于征收补偿标准,历史上主要出现了三种理论主张即“赫尔准则”或“充分、及时、有效”补偿,不予补偿,适当补偿。发达国家虽然对于主权国家征收权力无力提出质疑,但发达国家通过双边投资协定即BIT的形式,利用其强大的经济实力和发展中国家吸收外资发展本国经济的实际需要,使“赫尔准则”成为征收补偿的主要标准。然而,在实际征收案中,“这个(赔偿)标准的每一部分根据具体情况允许有相当大的伸缩余地。”具而言之,国际投资仲裁庭仍需要问答一个问题:“赫尔准则”中的各部分即“充分、及时、有效”是“构成国际法所要求的赔偿标准的单独的和必要的部分呢,还是,在评定赔偿是否满足一些更宽广的标准,如‘公正’、‘合理’或‘适当’的标准时,这些部分不过是应该加以考虑的问题呢?”[9]。而相对于抽象补偿标准,征收补偿额的具体估算方法或更具有实际意义,其直接涉及到征收补偿额的多少。但在实际征收的个案中,仍需检视各种的情形采取不同的估算方法。因而,这些都为投资者与东道国就征收补偿额的博弈留下了充足的空间。

(作者单位:广东培正学院




 




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