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劳动合同法实施条例的喜与忧 ——暨《魏浩征读劳动合同法及实施条例》序

博锐管理在线 2015年5月8日 作者:魏浩征

文章关键词: 劳动合同法   劳动关系   劳动合同   裁员   解除   辞退  
    说明:本文写于2008年10月,如与当前最新法规政策有冲突,以最新规定为准
     2007年6月29日,《劳动合同法》正式颁布。

2007年7月,韩国LG电子裁掉11%的中国员工。

2007年8月,中央电视台解聘1800名编外人员,占全台总人数的20%。

2007年10月,沃尔玛全球采购中心在上海、深圳、东莞相继裁员近200人。

大裁员随着中国最大的电信设备制造商华为一场耗资10亿元的运动而到达喧哗的顶峰。在这场“7000员工先辞职再竞岗”运动中,包括总裁任正非在内的所有工龄8年以上的老员工一律辞职清断工龄,再重新上岗。

2007年11月,中国银行四川省分行将数千代办员(银行除正式员工外的临时工作人员)转为了劳务用工;中石化河南分公司将旗下郑州石油总公司144名员工全部转为“劳务工”。

2008年1月1日至今,随着《劳动合同法》的正式实施,各地劳动争议仲裁案件急速上升……

迟至2008年9月18日,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《条例》)总算颁布,围绕《劳动合同法》的很多困惑应该在这部《条例》中得到答案了,但在通读完全文后,我们喜忧参半,《条例》还是留下了不少遗憾。

值得肯定的是,此次《条例》在以下几个方面体现了《条例》应有的意义:

首先,《条例》对《劳动合同法》中不明确的条款进行了明确。如区分具体成因明确了事实劳动关系的法律责任、明确了试用期的工资底限、明确了培训费的外延、明确了服务期与合同期的关系、明确了提前通知期替代金的工资计算标准、明确了退工证明的内容、明确了违法解除或终止合同赔偿金2倍还是3倍的问题等。

第二,为防止用人单位规避法律规定,《条例》对《劳动合同法》中的一些法律漏洞进行了弥补。如对“连续工龄”做了严格界定、明确了无固定期限劳动合同的内容在无法协商时的确当方法、明确了用人单位自我派遣的情形等。

第三,《条例》对《劳动合同法》中不完善的条款进行了调整。如增加规定了可以签订劳动合同的单位主体、增加了不适用无固定期限劳动合同和不适用经济补偿金的岗位的规定、增加规定了异地用工法定待遇的标准、增加规定了不建立职工名册的法律责任、增加规定了违法使用劳务派遣的法律责任、增加了达到法定退休年龄劳动合同也可以终止的规定等。

最后,《条例》对《劳动合同法》中容易误解的条款作了解释与强调说明。如可以解除无固定期限劳动合同的情形等。

但是,《劳动合同法》中仍然存在着众多应当明确的问题没有得到明确,在《条例》颁布后的一段时间里,还是公说公有理、婆说婆有理,恐怕大家又得开始等实施细则、司法解释抑或地方法规。这不得不说是《条例》带给大家的巨大遗憾,对于立法机关而言,也不得不说这是一个巨大的讽刺。

仍有待解决的问题,在此列举一二,供参考:

一、按照《劳动合同法》实施之前的法律法规合法签订的劳动合同或者其他协议,与《劳动合同法》有抵触的,在《劳动合同法》实施之后,是否仍然有效?

按照《劳动合同法》第97条的规定,“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”,何谓“继续履行”,语焉不详。一种理解是原劳动合同继续履行,劳动合同所有条款只要订立当时是合法的,则继续有效;另一种理解是劳动合同继续履行,但原劳动合同中与现在的《劳动合同法》发生抵触的条款,无效。

如以下案例:

小王于2006年6月份入职北京一软件公司,软件公司与小王签订了三年期限的劳动合同,合同约定月薪为人民币3000元,合同期限自2006年6月1日起至2009年5月31日止,劳动合同中约定了违约条款,乙方(劳动者)在合同期内提前解除劳动合同的,需向甲方(用人单位)支付违约金人民币30000元,工作了一段时间后,小王觉得该公司不适合自己发展。2008年2月9日,小王向公司提出解除劳动合同,公司要求小王按照当时的约定支付违约金,小王该不该支付?这一违约金的约定现在是否有效?

对《劳动合同法》第97条规定不同的理解将会导致本案完全不同的裁决结果。

按照上述第一种理解,根据2006年6月双方签订合同时的北京规定来判断,违约金条款是合法有效的,因此该合同继续履行,继续有效,则软件公司胜诉;但是,按照上述第二种理解,合同继续履行,但是,合同中的违约金条款与劳动合同法第25条抵触,则合同中的违约金条款无效,软件公司败诉。

立法者必须明确“按照《劳动合同法》实施之前的法律法规合法签订的劳动合同或者其他协议,与《劳动合同法》有抵触的,在《劳动合同法》实施之后,是否仍然有效”这一问题,否则,同一个案子,在不同的地区甚至在不同的法官手中,会出现完全相反的结果。

二、关于《劳动合同法》第14条规定应当签订无固定期限劳动合同的法定情形,实践操作当中有以下问题需要明确:

1、劳动合同期满,因劳动者有法定情形而续延,劳动者在该用人单位已经连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位是否应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同?

2、劳动合同期满,因劳动者有法定情形而续延,是否视为续签劳动合同?

3、如何界定 “连续工龄”?员工离职并办理退工手续后隔一个月回来上班,重新办理录用手续,算不算“连续”?

4、何谓“连续签订两次”固定期限劳动合同?签订一次合同到期后,员工离职并办理退工手续,隔一个月后回来上班,重新签订劳动合同,算不算“连续签订两次”?

5、劳动合同到期前变更或者延长合同期限,算“续签”么?

6、劳动合同约定合同期限到期的自动顺延条款,自动顺延算“续签”么?

……

以上问题不明确,会导致《劳动合同法》的一些规定将完全落空。

三、《劳动合同法》第二十一条(原文:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同”)还继续实施么?

按此规定,用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条第三项(情事变更)及第四十一条(经济性裁员)解除试用期员工的劳动合同,无疑,这是个非常荒唐、不合理的规定。

这个规定不修正,《劳动合同法》的权威性将收到巨大质疑。

四、劳动关系、劳动合同存续跨越2008年1月1日前后的,计算工龄经济补偿金时,计算方法也划分08年1月1日的界限吗?

如以下案例:

小王2003年进入上海一家公司工作,工资一年一涨,到2007年续签劳动合同的时候,小王的月薪已经涨到9000元。2008年9月,因业绩考核不及格,经培训后考核仍不及格,公司单方与小王解除劳动合同。在计算经济补偿金时,双方因对《劳动合同法》第97条的理解不同,就2008年之前的经济补偿金的计算发生了争议。

公司认为《劳动合同法》第97条仅对是否应当支付经济补偿金的法律适用做了规定,区分08年前后;但是,该条对经济补偿金的计算方法并没有做出区分08年前后分别计算的规定。因此,经济补偿金的计算标准自然就应当按照《劳动合同法》第47条的规定来计算,即计算工龄补偿的工资标准时应当以上年度社会平均工资3倍为上限。

小王认为08年之前的工龄部分应该根据老规定来计算(即没有上年度社会平均工资3倍的上限),08年之后的工龄部分才按照《劳动合同法》计算。

该问题在立法中不明确,同样会导致同一个案子会出现完全不同的裁判结果。

还有很多类似问题,比如:

什么叫“用工”?怎么界定“劳动关系”?用人单位聘用停薪留职人员、内退人员等,是否属于劳动关系的范畴,须签订劳动合同吗?

能不能继续使用脱密期?违约金仅能针对竞业限制还是也能针对其他保密义务?

哪些岗位属于“临时性、辅助性、替代性”的能合法使用劳务派遣的工作岗位?怎么理解“临时性、辅助性、替代性”?

什么叫劳动合同中止?什么情况下可以中止劳动合同?中止协议能使用吗?

劳动合同必备条款包括《劳动法》第十九条规定的劳动纪律、劳动合同终止条件和违反劳动合同的责任吗?等等。

此外,令人哭笑不得的是,《条例》本身的规定,带来了新的问题。

比如,《条例》第十条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”,怎么界定“非本人原因”?

《条例》第二十七条规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”此处工资包不包括加班工资?其实之前的规定及司法实践都很明确,应当包括加班工资的,但《条例》画蛇添足的这个条款反倒把问题搞复杂了。

《条例》颁布,喜忧参半,在一些问题得到明确后,其它仍然茫然的问题,看来只能“等完条例等细则和司法解释”了!                                     魏浩征

2008年10月13日凌晨于上海

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魏浩征先生
· 中国第一家专注雇主方服务的劳动法与员工关系解决方案提供商、2014-2015大中华区最佳劳动法咨询与服务机构——劳达管理咨询公司/劳达律师事务所创始人、首席顾问
· 中关村人才协会劳动关系首席顾问、中关村人才协会劳动法与员工关系专业委员会首届轮值主席
· 复旦大学、上海交通大学、清华大学、中山大学、浙江大学等多所知名高校兼职教授,总裁班特聘培训师;2011年度最佳 ……
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