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规避“双输”《劳动合同法》修订案谋求软着陆

《中国经营报》 2013年7月2日 作者:许浩

文章关键词: “双输”   《劳动合同法》  
     劳务派遣行业面临严冬

  “劳务派遣行业的好日子要结束了,整个行业要进入寒冷的冬季。”

  7月1日,经过修订的新《劳动合同法》即将实施。这部引发企业和劳动者之间广泛争议的法律,以及由人力资源和社会保障部(下称“人社部”)制定的细则,将改变劳务派遣的用工生态。

  截至本报6月28日发稿时止,人社部制定的《劳务派遣规定》(以下称《规定》)仍处于保密状态。

  在此之前,市场消息广泛传播的劳务派遣员工不能高于员工总人数的10%,已经在企业界内部产生一定影响,令大量使用劳务派遣工的企业大为恐慌, 纷纷采取辞退劳务派遣工和转为劳务外包的方式应对即将到来的“七一”大考。



  一位参与起草研讨《规定》的专家认为,《规定》中的相关条款虽然对于劳务派遣用工做出了更为细化的规定,但是整体上采取了“软着陆”的方式,在严格执法与稳定劳资关系之间寻求平衡,力求避免对劳资关系产生冲击。

  据参与起草研讨《规定》的专家介绍,为了规范劳务派遣行业,《规定》拟规定,劳务派遣的费用,将列入用人单位的工资总额。而此前劳务派遣人员工资费用一般列入用工单位的劳务费支出。

  劳动法专家、上海市汇业律师事务所洪桂彬律师认为,此规定将会对劳务派遣企业产生很大影响。现在,国资委对于国有企业的员工的工资总额设定限制。而如果将劳务派遣费用也列入企业的总额,国有企业的工资可能就会突破国资委设定的工资总额。

  “国有企业是劳务派遣用工的大户,如果国企的这笔开支无法按劳务费入账,势必影响到整个劳务派遣行业。” 洪桂彬说。

  除此之外,据参与起草研讨《规定》的专家介绍,《规定》还拟规定,劳务派遣工可以适用《劳动合同法》中关于无固定期限合同的规定,即连续订立二次固定期限劳动合同,如果续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。

  洪桂彬认为,此前,企业大量使起用劳务派遣工的原因之一就是,劳务派遣工一般无须签订无固定期限合同,因此可以降低用工成本。如果如此规定,势必提高劳务派遣工的用工成本。

  不仅如此, 6月20日,人社部出台的《劳务派遣行政许可实施办法》规定,申请经营劳务派遣业务的单位必须取得行政许可后,才可经营相关业务。之前已经在经营劳务派遣业务的单位,也必须取得行政许可后,才可经营新的劳务派遣业务。

  同时,经营劳务派遣业务单位的注册资本,由原来的50万元,提高至200万元。

  一位劳务派遣公司的负责人感叹,“劳务派遣行业的好日子要结束了,整个行业要进入寒冷的冬季。”

  软着陆

  谁来界定哪些岗位是“辅助性”岗位? 人社局、总工会、法院还是企业?是立法过程中的一大难题。

  辅助性岗位10%

  距离新《劳动合同法》实施(7月1日)已经不足一周了,《劳务派遣规定》仍未见真身。

  新《劳动合同法》第66条规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

  而这个对劳资双方将产生极大影响的比例,将由人社部制定,目前仍处于保密状态。

  据上述专家介绍,“《规定》应该很快就会出台了,否则新《劳动合同法》就无法实施了。”

  据这位专家介绍,他5月看到的《规定》草案版本中规定,企业使用劳务派遣人员最多不能超过本单位职工总数的10%,以签订劳动合同的职工和职务派遣工的总和为计算基数,而且限定于辅助性岗位上。对于临时性、替代性的岗位未设定用工比例。

  对于如何确定哪些工作岗位属于辅助性岗位,《规定》起草过程中,主流意见是,由企业自己来界定岗位性质。但为了防止企业滥用劳务派遣,也会限制企业的权限。要求企业参照《劳动合同法》第四条中规定的民主程序进行界定。

  考虑到当前有的企业使用劳务派遣工数量较大,如果要一步到位,按“辅助性岗位10%”的规定执行,可能会影响劳资关系稳定。《规定》起草过程中有人提出,如果企业确有实际困难,可以向当地人力资源社会保障部门提出申请,在为期不超过两年的过渡期限内,进行逐步整改。

  5月的《规定》草案版本中规定,企业使用劳务派遣人员最多不能超过本单位职工总数的10%。

  记者采访数位参与起草研讨《规定》的专家,他们认为《规定》中的相关条款虽然对于劳务派遣用工做出了更为细化的规定,但是整体上采取了“软着陆”的方式,在严格执法与稳定劳资关系之间寻求平衡,不会对劳资关系产生冲击。

  洪桂彬律师曾经参与《规定》草案的征求意见研讨会,他认为,结合《规定》及其他法律法规,立法者为企业设立了数道缓冲带,以稳定劳资关系。

  第一道缓冲带是,由企业自己来界定何为辅助性岗位。谁来界定哪些岗位是“辅助性”岗位? 人社局、总工会、法院还是企业?是立法过程中的一大难题。因为,有些岗位在甲企业是主营岗位,也许在乙企业就是辅助性岗位。

  其次,在《规定》制定过程中,有人提议如果企业确有实际困难,可以上向劳动行政部门提出申请,在为期不超过两年的过渡期限内,进行逐步整改。而且从2012年底《劳动合同法》修正案获得通过至今近半年,规定限定劳务派遣用工数量的具体比例仍未出台。

  但是,有专家担心,即使有了缓冲期,还是会造成一定冲击影响。

  苏州市人力资源服务行业协会会长庄志认为,如果是企业自己来认定何为辅助性岗位,企业完全会按有利于自己的方向来认定,因此最后这个规定还是会落空,而无法强制实施,否则势必引起大量纠纷出现,比如:员工会以自己岗位为非辅助性岗位为由要求人社部门认定其与用人单位存在事实劳动合同关系,要求与用人单位签署正式合同,如何处理?

  中国法学会劳动法专家梁智则担心,虽然《劳动合同法》第四条中规定了用人单位与职工在相关问题上的协商机制,但是在司法实践上,劳动者援引此规定,提起诉讼却极少有胜诉的案例,比如:举证用人单位能按法定程序,提交“职工代表大会或者全体职工讨论”?如何举证用人单位未和职工“平等协商”?这些都是难题。

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